La Contestation des Marchés Conjoints Associatifs Illégaux : Cadre Juridique et Stratégies d’Opposition

Face à la multiplication des partenariats entre associations et collectivités publiques, la question de la légalité des marchés conjoints associatifs s’impose comme un enjeu majeur du droit administratif contemporain. Ces montages contractuels, souvent présentés comme des solutions pragmatiques de mutualisation des ressources, soulèvent pourtant d’épineuses questions juridiques. Lorsqu’un tel marché s’avère entaché d’illégalité, quels sont les fondements et les modalités d’une opposition efficace? Cette analyse approfondie examine les contours de cette problématique à la croisée du droit des associations, de la commande publique et du contentieux administratif, en proposant un éclairage sur les mécanismes juridiques permettant de contester ces pratiques illicites.

Fondements juridiques de l’illégalité des marchés conjoints associatifs

Les marchés conjoints associatifs désignent des contrats par lesquels une ou plusieurs associations s’associent avec des entités publiques pour l’achat commun de fournitures, services ou travaux. La qualification d’illégalité de ces marchés repose sur plusieurs fondements juridiques qu’il convient d’identifier avec précision.

Le Code de la commande publique constitue le premier socle normatif encadrant ces pratiques. L’article L.2113-6 de ce code autorise la constitution de groupements de commandes entre des acheteurs publics et des personnes morales de droit privé, mais sous réserve du respect de conditions strictes. Toute méconnaissance de ces dispositions entache le marché conjoint d’illégalité. La jurisprudence administrative a progressivement précisé les contours de cette illégalité, notamment dans l’arrêt du Conseil d’État du 4 novembre 2016 (n°390280) qui rappelle que le recours à un groupement de commandes ne peut avoir pour effet de soustraire les acheteurs publics aux règles fondamentales de la commande publique.

L’illégalité peut également résulter d’un détournement de procédure. En effet, certaines collectivités utilisent parfois le véhicule associatif pour s’affranchir des contraintes liées aux marchés publics. La Cour administrative d’appel de Marseille, dans un arrêt du 3 avril 2018, a ainsi censuré un montage où une association servait d’intermédiaire pour l’acquisition de biens destinés in fine à une commune.

Le non-respect des principes fondamentaux de la commande publique constitue une autre source d’illégalité. Ces principes – liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures – s’imposent même dans le cadre de marchés conjoints. Leur violation entraîne systématiquement l’illégalité du marché.

Sur le plan associatif, l’illégalité peut provenir d’une incompétence statutaire de l’association. Si les statuts de l’association ne l’autorisent pas explicitement à participer à des marchés conjoints, sa participation peut être jugée illégale. Le Tribunal administratif de Lyon, dans un jugement du 12 janvier 2019, a invalidé un marché conjoint auquel participait une association dont l’objet statutaire ne prévoyait pas cette possibilité.

Enfin, l’illégalité peut résulter d’une requalification du marché conjoint en subvention déguisée ou en délégation de service public non déclarée. La Chambre régionale des comptes d’Île-de-France a ainsi relevé dans plusieurs rapports cette pratique consistant à utiliser le véhicule du marché conjoint pour contourner les règles applicables à d’autres types de contrats administratifs.

Cas typiques d’illégalité rencontrés dans la pratique

• Absence de mise en concurrence préalable
• Définition imprécise des besoins respectifs des membres du groupement
• Convention constitutive du groupement incomplète ou imprécise
• Confusion entre les rôles de coordonnateur et de pouvoir adjudicateur
• Objet du marché excédant les compétences statutaires de l’association

Procédures contentieuses d’opposition aux marchés illégaux

Face à un marché conjoint associatif entaché d’illégalité, plusieurs voies de recours s’offrent aux requérants souhaitant s’y opposer. Ces procédures contentieuses varient selon la qualité du requérant et le stade d’avancement du marché.

Le référé précontractuel, prévu par les articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative, constitue la première arme procédurale. Cette procédure d’urgence permet aux personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de saisir le juge avant la signature du contrat. Le juge des référés dispose alors de pouvoirs étendus, pouvant aller jusqu’à l’annulation de la procédure de passation. La jurisprudence a progressivement élargi la notion d’intérêt à agir dans ce cadre, comme l’illustre l’arrêt du Conseil d’État du 14 février 2017 (n°403614) qui reconnaît cet intérêt aux associations de défense des contribuables locaux.

Une fois le contrat signé, le référé contractuel (articles L.551-13 et suivants du CJA) prend le relais. Cette procédure, plus restrictive que la précédente, ne peut être mise en œuvre que dans des cas limitativement énumérés par les textes, notamment l’absence totale de mesures de publicité ou le non-respect du délai de standstill. Le tribunal administratif de Nantes, dans une ordonnance du 7 septembre 2020, a ainsi annulé un marché conjoint signé prématurément, sans respecter le délai minimal entre la notification du rejet des offres et la signature.

Le recours en contestation de validité du contrat, issu de la jurisprudence Département du Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014), offre une voie supplémentaire. Ce recours de plein contentieux permet aux tiers justifiant d’un intérêt lésé de contester directement la validité du contrat ou de certaines de ses clauses. Le juge dispose d’une palette de pouvoirs allant de la poursuite du contrat à son annulation, en passant par sa résiliation ou sa modification. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 5 novembre 2019, a ainsi admis la recevabilité du recours d’une association de protection de l’environnement contre un marché conjoint affectant les intérêts qu’elle défendait statutairement.

Le déféré préfectoral constitue une autre voie d’opposition. Le préfet, dans le cadre du contrôle de légalité, peut déférer au tribunal administratif les actes qu’il estime illégaux, y compris les marchés conjoints associatifs. Ce déféré peut être assorti d’une demande de suspension qui, si elle est accordée, paralyse immédiatement l’exécution du contrat. Une circulaire du Ministère de l’Intérieur du 25 janvier 2022 a d’ailleurs invité les préfets à porter une attention particulière aux marchés conjoints impliquant des associations.

Stratégies contentieuses selon les acteurs

• Pour les entreprises concurrentes: privilégier le référé précontractuel
• Pour les associations tierces: exploiter le recours Tarn-et-Garonne
• Pour les contribuables locaux: combiner recours pour excès de pouvoir contre les délibérations et recours contre le contrat
• Pour les membres du groupement eux-mêmes: invoquer les vices du consentement

Moyens juridiques invocables dans le contentieux

L’opposition à un marché conjoint associatif illégal repose sur l’invocation de moyens juridiques précis et adaptés à la nature de l’illégalité constatée. Ces moyens se déclinent en plusieurs catégories selon qu’ils touchent à la légalité externe ou interne du marché.

Les vices de compétence constituent un premier arsenal argumentatif. L’incompétence de l’autorité signataire du marché pour la personne publique ou l’absence d’habilitation statutaire pour l’association peuvent être soulevées. Le Conseil d’État, dans sa décision du 9 juillet 2021, a ainsi annulé un marché conjoint signé par un président d’établissement public de coopération intercommunale qui n’avait pas reçu délégation expresse pour ce faire. De même, la Cour administrative d’appel de Nancy a censuré, le 15 octobre 2020, la participation d’une association à un marché conjoint alors que ses statuts limitaient son champ d’action à un territoire défini, dépassé en l’espèce.

Les vices de procédure offrent un terrain particulièrement fertile. L’absence ou l’insuffisance de publicité, le défaut de mise en concurrence, l’omission des formalités substantielles prévues par le Code de la commande publique constituent autant de moyens opérants. La jurisprudence se montre particulièrement sévère sur ces aspects, comme l’illustre l’arrêt du Conseil d’État du 21 février 2018 qui annule un marché conjoint pour méconnaissance du principe de transparence des procédures, malgré le montant modeste du marché.

Les vices substantiels affectant la convention constitutive du groupement peuvent également être invoqués. L’imprécision quant à la répartition des rôles entre les membres, l’absence de désignation claire du coordonnateur ou l’omission des modalités financières constituent des irrégularités substantielles. Le Tribunal administratif de Montreuil, dans un jugement du 8 décembre 2021, a ainsi annulé un marché conjoint dont la convention constitutive ne précisait pas suffisamment les obligations respectives des parties.

Sur le fond, le détournement de pouvoir ou de procédure constitue un moyen redoutable. Il s’agit de démontrer que le recours au marché conjoint visait en réalité à contourner d’autres règles, notamment celles relatives aux subventions ou aux délégations de service public. La Chambre régionale des comptes d’Occitanie, dans un rapport d’observations définitives du 3 mars 2020, a mis en lumière ce type de pratiques où le marché conjoint servait de véhicule pour financer une association sans passer par les règles de la subvention.

L’invocation de la théorie des apparences peut s’avérer efficace lorsque l’association membre du groupement ne présente pas les garanties d’indépendance nécessaires vis-à-vis de la personne publique. Le Conseil d’État, dans sa jurisprudence Commune de Marsannay-la-Côte du 21 mars 2007, a posé le principe selon lequel une association transparente ne peut être partie à un marché conjoint avec la collectivité dont elle constitue le prolongement administratif.

Hiérarchisation des moyens selon leur efficacité

• Moyens d’ordre public: incompétence et violation directe de la règle de droit
• Moyens relatifs à la transparence et à l’égalité d’accès à la commande publique
• Moyens tirés des vices affectant la convention constitutive du groupement
• Moyens fondés sur le détournement de procédure

Conséquences juridiques d’une opposition victorieuse

Lorsqu’une action en opposition à un marché conjoint associatif illégal aboutit, elle engendre une cascade de conséquences juridiques dont la portée varie selon le type de recours exercé et la décision rendue par le juge administratif.

L’annulation du marché constitue la conséquence la plus radicale. Prononcée dans le cadre d’un référé contractuel ou d’un recours en contestation de la validité du contrat, elle emporte disparition rétroactive du contrat. Cette rétroactivité impose la restitution des prestations déjà exécutées ou, lorsque cette restitution est impossible, le versement d’indemnités compensatoires. Le Conseil d’État, dans son arrêt du 16 juillet 2020, a précisé les modalités de cette liquidation en indiquant que « la disparition rétroactive du contrat emporte l’obligation pour chacune des parties de restituer à l’autre ce qu’elle a reçu en exécution du contrat annulé ».

La résiliation du marché représente une solution moins drastique. Le juge peut ordonner la cessation des effets du contrat pour l’avenir, sans remettre en cause les prestations déjà exécutées. Cette solution, privilégiée par le juge administratif lorsque l’annulation rétroactive soulèverait des difficultés pratiques excessives, préserve la sécurité juridique tout en sanctionnant l’illégalité. La Cour administrative d’appel de Lyon, dans un arrêt du 4 mars 2021, a ainsi ordonné la résiliation d’un marché conjoint illégal en laissant un délai de trois mois aux parties pour organiser la fin des relations contractuelles.

La régularisation du marché offre une troisième voie. Dans certains cas, le juge peut considérer que l’illégalité affectant le marché conjoint peut être corrigée par une modification des clauses litigieuses. Cette solution, consacrée par la jurisprudence Béziers II (CE, 21 mars 2011), permet de maintenir le contrat tout en purgeant son illégalité. Le Tribunal administratif de Strasbourg, dans un jugement du 9 novembre 2022, a ainsi enjoint les parties à un marché conjoint de modifier la convention constitutive du groupement pour préciser les modalités financières initialement omises.

Sur le plan indemnitaire, l’opposition victorieuse ouvre droit à réparation pour les tiers lésés. Les entreprises évincées peuvent obtenir réparation de leur perte de chance de remporter le marché, généralement évaluée à 10-15% du montant du marché selon une jurisprudence constante. Les contribuables locaux, agissant par le biais d’une association, peuvent obtenir réparation du préjudice financier subi par la collectivité. Le Tribunal administratif de Grenoble, dans un jugement du 7 juin 2022, a ainsi alloué une indemnité à une association de contribuables correspondant au surcoût engendré par un marché conjoint illégal.

Sur le plan pénal, l’annulation d’un marché conjoint peut servir de fondement à des poursuites pour délit de favoritisme (article 432-14 du Code pénal), prise illégale d’intérêts (article 432-12) ou détournement de fonds publics (article 432-15). La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2021, a confirmé une condamnation pour favoritisme d’un maire ayant participé à la mise en place d’un marché conjoint avec une association dont il était proche, après que ce marché eut été annulé par la juridiction administrative.

Modalités pratiques post-annulation

• Organisation de la continuité du service en cas de prestations essentielles
• Apurement des comptes entre les membres du groupement dissous
• Mise en place d’une nouvelle procédure de passation conforme au droit
• Engagement éventuel de la responsabilité des décideurs ayant approuvé le marché illégal

Perspectives et recommandations pratiques pour une opposition efficace

L’opposition aux marchés conjoints associatifs illégaux exige une approche stratégique combinant anticipation, rigueur procédurale et expertise juridique. Plusieurs recommandations pratiques émergent de l’analyse des contentieux récents.

La veille précontractuelle constitue un préalable indispensable. Les potentiels opposants doivent surveiller activement les publications légales, les délibérations des collectivités territoriales et les avis de marchés. Cette vigilance permet d’agir dès les premières phases de la procédure, maximisant ainsi les chances de succès. Des outils numériques spécialisés, comme les plateformes d’alerte sur les marchés publics, facilitent désormais cette veille. Le Tribunal administratif de Nantes, dans une ordonnance du 12 janvier 2022, a souligné l’importance de cette veille en rejetant un référé précontractuel tardif, le requérant ayant eu connaissance de la procédure suffisamment tôt pour agir dans les délais.

La constitution d’un dossier solide s’avère déterminante. Les opposants doivent collecter méthodiquement les pièces probantes : délibérations, convention constitutive du groupement, avis de publicité, cahier des charges, échanges avec l’administration, statuts de l’association concernée. L’accès aux documents administratifs, garanti par le Code des relations entre le public et l’administration, constitue un levier précieux, au besoin en saisissant la Commission d’accès aux documents administratifs. Une requête étayée par des pièces précises augmente considérablement les chances de succès, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans sa décision du 3 octobre 2021.

Le choix de la procédure contentieuse doit être mûrement réfléchi. Chaque voie de recours présente des avantages et inconvénients qu’il convient d’évaluer en fonction de la situation spécifique. Le référé précontractuel offre l’avantage de la rapidité et de pouvoirs étendus du juge, mais sa fenêtre temporelle est limitée. Le recours en contestation de validité permet d’attaquer le contrat après sa signature, mais les pouvoirs du juge y sont plus mesurés. Une combinaison de recours peut s’avérer judicieuse : par exemple, attaquer la délibération autorisant la signature du marché par un recours pour excès de pouvoir tout en préparant un référé contractuel. La Cour administrative d’appel de Marseille, dans un arrêt du 8 mai 2022, a validé cette approche combinée qui avait permis l’annulation d’un marché conjoint particulièrement litigieux.

L’expertise technique joue un rôle croissant dans ces contentieux. Le recours à des experts (financiers, techniques ou sectoriels) pour évaluer la pertinence économique du marché ou mettre en évidence des anomalies tarifaires peut s’avérer décisif. Le juge administratif se montre de plus en plus réceptif aux arguments économiques démontrant le caractère artificiel ou désavantageux d’un marché conjoint. Le Tribunal administratif de Lille, dans un jugement du 14 septembre 2021, s’est ainsi appuyé sur l’expertise financière produite par le requérant pour constater le surcoût injustifié d’un marché conjoint par rapport aux prix habituellement pratiqués sur le marché.

La médiatisation raisonnée du contentieux peut constituer un levier d’action complémentaire. Sans tomber dans l’excès, porter le débat dans l’espace public peut inciter les autorités à reconsidérer leur position. Cette médiatisation doit toutefois rester factuelle et juridiquement fondée. La presse spécialisée en droit public et les associations de contribuables constituent des relais pertinents pour cette médiatisation. Plusieurs collectivités ont ainsi préféré abroger des marchés conjoints contestables avant même une décision de justice, suite à la publicité donnée aux irrégularités constatées.

Erreurs à éviter dans la stratégie d’opposition

• Attendre trop longtemps pour agir, au risque de se heurter à des fins de non-recevoir
• Négliger l’accès aux documents administratifs essentiels à la démonstration de l’illégalité
• Fonder l’opposition sur des moyens inopérants ou insuffisamment caractérisés
• Sous-estimer l’importance de la qualification juridique précise du montage contesté
• Omettre d’adapter l’argumentation aux spécificités du juge saisi

Vers une sécurisation juridique des partenariats public-associatif

L’opposition aux marchés conjoints associatifs illégaux ne constitue pas une fin en soi, mais un moyen de promouvoir des pratiques conformes au droit. Au-delà du contentieux, une réflexion s’impose sur les voies de sécurisation juridique des partenariats entre le secteur public et le monde associatif.

La convention de groupement mérite une attention particulière. Ce document fondateur doit définir avec précision l’objet du groupement, les obligations respectives des membres, les modalités de fonctionnement et la répartition des responsabilités financières. La jurisprudence administrative a progressivement dégagé les éléments essentiels que doit contenir cette convention. Le Conseil d’État, dans sa décision du 11 décembre 2020, a validé un modèle de convention exhaustif qui peut servir de référence. Certaines collectivités, comme la Métropole de Lyon, ont élaboré des conventions-types soumises au contrôle préalable de leur service juridique, réduisant ainsi significativement le risque contentieux.

L’analyse préalable des besoins constitue une étape cruciale. Avant d’envisager un marché conjoint, les acteurs publics et associatifs doivent s’assurer de la réalité et de la complémentarité de leurs besoins respectifs. Cette analyse doit être formalisée et conservée dans le dossier de consultation. Le Tribunal administratif de Bordeaux, dans un jugement du 7 avril 2022, a souligné l’importance de cette étape préalable en annulant un marché conjoint dont l’analyse des besoins avait été manifestement insuffisante.

La professionnalisation des acteurs représente un enjeu majeur. Les associations participant à des marchés conjoints doivent se doter de compétences juridiques adaptées, par la formation de leurs dirigeants ou le recours à des conseils spécialisés. De leur côté, les collectivités doivent veiller à ce que leurs agents maîtrisent les subtilités du droit des groupements de commandes. Des formations mutualisées, comme celles proposées par le Centre national de la fonction publique territoriale, peuvent faciliter cette montée en compétence partagée.

L’exploration d’alternatives juridiques mérite considération. Le marché conjoint n’est pas toujours le véhicule juridique le plus adapté pour structurer un partenariat public-associatif. D’autres montages comme la convention de coopération (article L.2511-6 du Code de la commande publique), le contrat de prestation intégrée dans certains cas, ou encore les conventions d’objectifs pluriannuelles peuvent offrir un cadre plus sécurisé. Le Tribunal administratif de Rennes, dans un jugement du 18 octobre 2021, a validé le recours à une convention de coopération entre une communauté de communes et une association environnementale, solution qui avait été préférée à un marché conjoint initialement envisagé.

La transparence accrue des processus décisionnels constitue une garantie supplémentaire. La publication systématique des conventions de groupement, la motivation détaillée des délibérations autorisant la participation à un marché conjoint, et la communication proactive sur les modalités de sélection des prestataires contribuent à réduire le risque contentieux. Plusieurs collectivités territoriales ont mis en place des portails open data dédiés aux marchés conjoints, permettant à tout citoyen d’accéder aux documents essentiels sans avoir à formuler une demande d’accès aux documents administratifs.

Le contrôle interne mérite d’être renforcé. Les collectivités peuvent mettre en place des procédures spécifiques d’audit préalable des marchés conjoints, impliquant systématiquement leur service juridique et leur service de contrôle de gestion. Certaines collectivités ont institué des comités d’engagement examinant tout projet de marché conjoint au-delà d’un certain seuil, pratique saluée par les chambres régionales des comptes dans plusieurs rapports récents.

Bonnes pratiques pour des partenariats public-associatif pérennes

• Privilégier la complémentarité réelle des besoins entre les membres du groupement
• Documenter rigoureusement chaque étape du processus décisionnel
• Assurer une mise en concurrence effective et transparente
• Vérifier systématiquement la compatibilité du marché conjoint avec les statuts associatifs
• Prévoir des mécanismes de suivi et d’évaluation tout au long de l’exécution du marché

En définitive, l’opposition aux marchés conjoints associatifs illégaux participe d’une démarche plus large visant à promouvoir l’intégrité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Elle contribue à l’émergence de pratiques vertueuses dans les relations entre collectivités et associations, au bénéfice de l’intérêt général.